司法实践中，盗窃罪和职务侵占罪、贪污罪的区别比较清楚，但是在行为人具有国家工作人员身份而窃取单位公共财物的情况下，如何区别盗窃罪和职务侵占罪、贪污罪，则稍显复杂，通常认为，如果行为人利用职务便利窃取公共财物，则构成职务侵占罪、贪污罪；如果行为人窃取公共财物时没有利用职务上的，而是利用了工作上的便利，则不能构成贪污罪，而应该构成盗窃罪。这就涉及到对“职务之便”和“工作之便”的理解问题。

　　我国1997刑法已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。此前在1995年2月28日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。刑法修订时将上述决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，足以表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。

　　一、“利用职务之便”与“利用工作之便”的基本含义

　　“利用职务上的便利”是职务侵占罪、贪污罪的客观方面必须具备的要件、如何准确界定“利用职务上的便利”成为准确适这一罪名的关键所在。利用职务上的便利必须是以“职务”为前提和基础。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”。职位是机关、团体、公司企业中执行一定职务的位置，工作是指从事体力或脑力的劳动。从语义上分析履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴。那么从刑法的角度应当如何看呢？不能将“职务上的便利”仅仅解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，“工作”的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。“职权”的含义比“工作”要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。从逻辑学上讲，“工作”和“职权”是包容关系，即“工作”包容了“职权”。有工作的人才能谈得上有职权，没有工作的人无从谈职权的。反之，有职权的人就一定有工作，有工作的人不一定有职权。但刑法规定的“利用职务上的便利”是不是等同于“利用工作上的便利”呢？回答是否定的。事实上，立法部门也从未将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”等同起来。把利用职务之便等同于利用工作之便，不仅混淆了两者概念内在的区别，也从根本上违背了刑法规定“利用职务之便构成犯罪”是限定性意图。对于“职务”内涵的理解，既不能与“职权”、“公务”画等号，从而导致过窄；也不能与工作条件的便利相混同，从而导致失之过宽。因此，只有根据刑法规定的主体具体情况，才能正确认定“利用职务上的便利”的含义，否则，仅凭主观的想象任意对利用职务上的便利之含义作出解释，就缺乏可靠的根据。

　　利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无沦是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于“利用职务上的便利”而实施的侵害单位财物的犯罪利用工作之便，则是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件。

　　二、“利用职务之便”与“利用工作之便”的主要区别

　　“利用职务之便”是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下，非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间有直接的因果关系。而“利用工作之便”不具有合法主管、管理、经手公共财物的公务活动，或者虽有合法经管公共财物的公务活动，但并未利用这种合法活动为掩护，非法占有公共财物。其中“便利”的内容不同。“职务之便”的“便利”与犯罪对象有直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物；“工作之便”的“便利”与犯罪对象不具有直接联系，而只是便于接近犯罪对象或获得作案工具、掌握作案方法等便捷条件。

【作者简介】
熊娟，单位为扬州市邗江区人民法院。